L’Anac ha richiesto un parere al Consiglio di Stato in merito alla possibilità di partecipazione delle imprese in crisi agli appalti pubblici
L’ANAC ha formulato al Consiglio di Stato il seguente quesito: “se possa ritenersi consentito procedere al rilascio dell’attestazione di qualificazione ad una impresa che (…) presenti un patrimonio netto negativo e, quindi, sia priva del requisito previsto dall’articolo 79, comma 2 del d.P.R. n. 207 del 2010”.
La risposta del Consiglio di Stato ( Cons. Stato, sez. I, 4 maggio 2022, n. 804)
Il Consiglio di Stato ha precisato che l’oggetto del parere richiesto non si estende alla cognizione di fattispecie concrete o di profili fattuali, rispetto ai quali potrebbero insorgere controversie giurisdizionali.
Il Consiglio di Stato ritiene che, in virtù di una lettura sistematica del quadro normativo di riferimento , sia consentito il rilascio delle attestazioni di qualificazione alle imprese che, in conseguenza degli eventi sismici del 2016 e della recente emergenza epidemiologica da Covid-19, presentino un patrimonio netto di valore negativo.
Ciò in quanto :
- la disciplina emergenziale del 2016 e del 2020 ha lo scopo di consentire alle imprese che si trovano in difficoltà (non per motivi di tipo “strutturale” ma) per ragioni eccezionali e imprevedibili, quali il sisma o la pandemia da Covid 19, di proseguire l’attività, derogando agli obblighi ordinariamente previsti dal codice civile.
In questo quadro, dunque, tra le due possibili soluzioni ermeneutiche deve scegliersi quella più coerente con la ratio legis e, dunque, quella che favorisce maggiormente la prosecuzione dell’attività delle imprese in crisi.
- in forza della disciplina derogatoria introdotta dagli articoli 46 del d.l. n. 189 del 2016 e 6 del d.l. n. 23 del 2020, ove la diminuzione del capitale nominale al di sotto della soglia del minimo legale sia imputabile alle perdite verificatesi nel corso degli esercizi finanziari espressamente considerati dalle norme citate, lo scioglimento automatico della società è in ogni caso precluso, senza che sia a tal fine necessario approvare in sede assembleare la reintegrazione del valore dei conferimenti o la trasformazione dello schema societario.
Le conclusioni del Consiglio di Stato
Per il Consiglio di Stato se il legislatore dell’emergenza ha previsto la “sopravvivenza” della società senza imporre tutte quelle attività che ordinariamente sono stabilite dal codice civile, in via di principio non v’è ragione di escludere che queste società, munendosi di attestato SOA, oltre a sopravvivere, possano partecipare alle procedure di evidenza pubblica.
Se si precludesse la possibilità alle imprese in condizioni di disequilibrio economico, per cause di natura non strutturale ma contingente, la partecipazione alle gare di appalto, molto probabilmente non si realizzerebbe l’obiettivo desiderato e lo squilibrio potrebbe non essere superato dalla società con conseguente crisi e ripercussioni negative anche sui livelli occupazionali.
Va in ultimo aggiunto che, come condivisibilmente sostenuto da ANAC con la nota 1 febbraio 2022, n. 7221, la deroga in questione non deve essere concessa in modo indiscriminato a tutti gli operatori economici, cioè quelli che già prima del sisma 2016 o della pandemia da Covid 19 avevano perso, per svariate ragioni, tale requisito, “ma solo alle imprese i cui dati di bilancio sono cambiati in esito agli eventi cui si riferisce la normativa emergenziale”.
Inoltre, può consentirsi solo per “le perdite relative all’esercizio in corso alla data del 31 dicembre 2016″ che “non rilevano, nell’esercizio nel quale si realizzano e nei quattro esercizi successivi” ovvero “alla data di entrata in vigore del presente decreto e fino alla data del 31 dicembre 2020 per le fattispecie verificatesi nel corso degli esercizi chiusi entro la predetta data“.
Pertanto, una volta terminato il predetto lasso temporale nel corso del quale le perdite di esercizio non determinano l’applicazione dei meccanismi codicistici di salvaguardia del capitale, l’impresa dovrà necessariamente tornare in una condizione di equilibrio economico e, quindi, essere in possesso, ai fini attestativi, del requisito del patrimonio netto positivo di cui all’art. 79, comma 2, d.p.r. 207/2010.
A tale ultimo fine, considerato che l’attestazione di qualificazione, una volta rilasciata, abilita l’impresa all’esecuzione di lavori pubblici per tutto il periodo della sua validità (5 anni, con revisione al terzo anno), risulta altresì necessario, per il Consiglio di Stato, prevedere che le SOA, nel caso in cui, per le imprese che ricadono nel regime speciale in esame, dovessero procedere al rilascio dell’attestazione di qualificazione in carenza del requisito di cui all’art. 79, comma 2, d.p.r. n. 207/2010:
- provvedano a comunicare tempestivamente all’Autorità l’avvenuto rilascio, con indicazione dell’impresa, nonché degli estremi dell’attestazione di qualificazione rilasciata;
- allo scadere della efficacia della deroga concessa dalla normativa speciale, provvedano, relativamente alle attestazioni rilasciate in carenza del requisito speciale del patrimonio netto positivo, al monitoraggio circa la effettiva riacquisizione da parte dell’impresa attestata del predetto requisito, procedendo alla dichiarazione la decadenza dell’attestazione di qualificazione laddove tale monitoraggio abbia esito negativo;
- comunichino tempestivamente all’Autorità l’esito del monitoraggio svolto.
