Il Consiglio di Stato con sentenza n. 5 del 20022 si pronuncia sulla incompatibilità della casa di cura nella gestione di farmacie.
La modalità di esercizio dell’attività farmaceutica ed il regime di titolarità e di gestione delle farmacie successivamente alla riforma del 2017 è già stato affrontato recentemente dal Consiglio di Stato con parere della Commissione Speciale n. 69 del 2018.
La normativa
La normativa inizialmente ha riservato esclusivamente alla categoria dei farmacisti la possibilità di esercitare l’attività di distribuzione e vendita al pubblico dei farmaci.
La legge del 1991 ha riordinato il settore farmaceutico affiancando alle persone fisiche le società di persone e le società cooperative a responsabilità limitata ma esigendo che i loro soci fossero farmacisti iscritti all’albo e avessero conseguito l’idoneità in un concorso a sedi farmaceutiche.
Titolarità e gestione
Per la prima volta è stata contemplata la differenziazione tra titolarità e gestione, anche se bilanciata dalla configurazione della società come società di soli farmacisti e della sua attività in termini di professione: l’aspetto professionale finiva per assorbire quello imprenditoriale.
Con la legge 4 agosto 2017, n. 124, è stato riscritta larga parte dell’art. 7 della l. 362/1991, in primo luogo sostituendone il comma 1 che, nella versione attuale, per effetto della modifica, prevede adesso che: “1. Sono titolari dell’esercizio della farmacia privata le persone fisiche, in conformità alle disposizioni vigenti, le società di persone, le società di capitali e le società cooperative a responsabilità limitata”.
Incompatibilità
Tale riforma ha disciplinato anche il regime delle incompatibilità, modificando l’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. n. 362/1991 e prevedendo che “La partecipazione alle società di cui al comma 1 (si intendono le società titolari dell’esercizio di farmacie private) è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica. Alle società di cui al comma 1 si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni dell’articolo 8”
Tra le incompatibilità vi è dunque ora anche l’esercizio della professione medica.
La necessità di tale inserimento è derivata dalla possibilità che i soci non siano più farmacisti.
Pertanto esistono due incompatibilità :
- la partecipazione (societaria) alle società titolari di farmacie private è incompatibile con qualsiasi altra attività svolta nel settore della produzione e informazione scientifica del farmaco, nonché con l’esercizio della professione medica;
- La partecipazione (societaria) è incompatibile “con qualsiasi rapporto di lavoro pubblico e privato”.
Il caso affrontato dal Consiglio di Stato
Una società di capitali, aggiudicataria di una procedura ad evidenza pubblica per l’alienazione di una farmacia comunale ha avuto il rilascio dell’autorizzazione all’esercizio dell’attività.
Si tratta di una società unipersonale, controllata, quindi al 100%, da un’altra società sempre di capitali che a sua volta gestisce una casa di cura privata.
E’ sorta dunque la questione se ricorra la situazione di incompatibilità sussistendo i due elementi:
- della partecipazione a (e l’essere socio di) una società di capitali titolare dell’esercizio della farmacia privata e
- dell’esercizio da parte di quel medesimo socio (unico) della professione medica.
Il socio, che partecipa al capitale della società titolare di farmacia, non è una persona fisica ma una persona giuridica, una società a responsabilità limitata, il che pone l’ulteriore questione se un soggetto di questo tipo, avente personalità giuridica, possa considerarsi esercitare la professione medica.
La casa di cura può avere la gestione di farmacie?
Principi di diritto
Il Consiglio di Stato ha enunciato i seguenti principi di diritto :
- la nozione di “esercizio della professione medica”, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 7, comma 2, secondo periodo, della l. 362/1991, deve ricevere un’interpretazione funzionale ad assicurare il fine di prevenire qualunque potenziale conflitto di interessi derivante dalla commistione tra questa attività e quella di dispensazione dei farmaci, in primo luogo a tutela della salute; in tal senso deve ritenersi applicabile la situazione di incompatibilità in questione anche ad una casa di cura, società di capitali e quindi persona giuridica, che abbia una partecipazione in una società, sempre di capitali, titolare di farmacia;
- una società concorre nella “gestione della farmacia”, per il tramite della società titolare cui partecipa come socio, qualora, per le caratteristiche quantitative e qualitative di detta partecipazione sociale, siano riscontrabili i presupposti di un controllo societario ai sensi dell’art. 2359 c.c., sul quale poter fondare la presunzione di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c.
