Mediazione: Se la materia del contendere prevede la mediazione obbligatoria, la mancata eccezione può far decadere l’improcedibilità derivata

La Cassazione civile con l’ordinanza 20 gennaio-11 agosto 2021, n. 22736 offre un orientamento giurisprudenziale circa l’accesso alla mediazione obbligatoria oppure alla mediazione delegata, chiarendo che in caso di decadenza dall’eccezione di improcedibilità per il mancato esperimento del tentativo obbligatorio di mediazione, non vi è un obbligo del giudice a disporre la mediazione, né può essere vagliata dagli Ermellini la decisione del giudice di merito di non ricorrere alla mediazione delegata.

Antefatto giudiziale alla Cassazione

In sede di gravame i giudici confermavano una risoluzione di un contratto di compravendita riguardante un immobile privo di agibilità che non poteva altresì ottenerla per assenza dei requisiti. Inoltre la Corte d’Appello di Milano, confermava anche la condanna alle restituzioni ed al risarcimento del danno disposte dal Tribunale di primo grado.

In sede di Cassazione

Il venditore lamentando le decisioni di primo grado e in sede di impugnazione, proponeva ricorso per Cassazione. Tra le doglianze, denunciava la violazione dell’art. 5 commi 1 bis e 2 del D.Lgs. n. 28/2010, rilevando a tal proposito che la Corte  di merito non aveva disposto la mediazione delegata e segnalando che neanche la controparte aveva esperito il tentativo di mediazione obbligatoria.

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La decisione della Corte di Cassazione

Nell’ordinanza sopra richiamata, la Suprema Corte ribadisce la netta distinzione tra le due ipotesi di mediazione, previste rispettivamente dal comma 1 bis e dal comma 2 dell’art. 5 del D.Lgs. n. 28/2010.

• l’art. 5 comma 1 bis prevede la mediazione obbligatorianelle controversie aventi ad oggetto: condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti e accordi di famiglia, locazione e  comodato, affitto d’azienda, risarcimento del danno per responsabilità medica, diffamazione a mezzo stampa o di comunicazione, contratti assicurativi bancari e finanziari. L’obbligatorietà per tali materie postula che l’omissione del tentativo di mediazione obbligatoria è sanzionato con l’improcedibilità della domanda.
• L’art. 5 comma 2 prevede invece la mediazione “delegata”, cioè la mediazione disposta dal giudice (anche in appello) che dopo aver compiuto una valutazione discrezionale possa considerare la natura della causa, l’istruttoria svolta e il comportamento delle parti, decidendo così di ordinare alle parti di introdurre il procedimento di mediazione. L’esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale anche in sede di appello.

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Decadenza dall’eccezione di improcedibilità se proposta oltre la prima udienza

Tuttavia il mancato esperimento della mediazione obbligatoria prevista dal comma 1 bis dell’art. 5 D.Lgs. n. 28/2010 deve essere eccepito dal convenuto o rilevato dal giudice d’ufficio, a pena di decadenza, non oltre la prima udienza. Precisa la Corte di Cassazione, confermando il proprio orientamento già espresso con l’ordinanza n. 25155/2020, che in mancanza di tempestiva eccezione o rilievo d’ufficio dell’improcedibilità: “il giudice di appello può disporre la mediazione  ma non vi è obbligato, neanche nelle materie indicate dall’art. 5 comma 1 bis, atteso che in grado d’appello l’esperimento della mediazione costituisce condizione di procedibilità della domanda solo quando è disposta discrezionalmente dal giudice ai sensi dell’art. 5 comma 2”.

Non cassabile la valutazione discrezionale del giudice di merito di non disporre la mediazione delegata

Inoltre nel caso di specie, la Corte di Cassazione ha rigettato il ricorso ritenendo infondate entrambe le violazioni lamentate in tema di mediazione pertanto:

• ha escluso l’obbligatorietà della mediazione prevista dal comma 1 bis dell’articolo 5, in ragione della materia, in quanto la domanda giudiziale aveva ad oggetto una risoluzione contrattuale, e non i diritti reali come sosteneva il ricorrente.
• Inoltre ha rilevato che l’improcedibilità non era stata rilevata entro la prima udienza pertanto era intervenuta la decadenza dal potere di sollevare l’eccezione.
• Infine, secondo il Supremo Collegio, non vi era in alcun modo possibilità di cassare la scelta compiuta dal giudice di merito di non disporre la mediazione delegata. Infatti, ai sensi del comma 2 dell’art. 5, la mediazione delegata è rimessa alla valutazione discrezionale del giudice di merito, che nel caso di specie, aveva rilevato la non mediabilità della causa e come sottolinea pertanto la Corte: “e tale valutazione discrezionale non è sindacabile in sede di legittimità”.