È consentita la conservazione degli embrioni con contratto di deposito oppure con contratto di appalto di servizi
L’originaria formulazione della legge 40/2004 vietava la conservazione degli embrione e sanciva la produzione degli stessi nel massimo di tre per ciclo. Tale limitazione è venuta meno con una storica sentenza della Corte Costituzionale nel 2009, la quale ha dichiarato parzialmente illegittimo il relativo articolo nella parte in cui non ne consentiva la conservazione, esclusivamente per finalità di gravidanza e nel caso in cui la donna, per motivi di salute, non poteva essere sottoposta all’impianto nell’immediatezza della formazione degli embrioni.
Gli embrioni sottoposti a crioconservazione vengono depositati in una bio-banca e possono restare in eterno. La conservazione avviene a spese dello Stato e la coppia che decide di non utilizzare gli embrioni non può chiederne l’abbandono, l’eliminazione né la donazione ad un’altra coppia.
È dunque ammissibile la conservazione e la custodia degli embrioni ed a tale fattispecie è applicabile il contratto di deposito, con tutte le conseguenze giuridiche che ne derivano.
Nel contratto di deposito, che si perfeziona con la consegna della cosa da parte del depositante e con l’accettazione della stessa da parte del depositario, non essendo necessario il previo scambio espresso del consenso dei contraenti (v. Cass. 08/08/1997 n° 7363; Cass. 20/02/2007 n° 3982), il dovere della custodia viene commisurato sulla base della regola generale della diligenza del buon padre di famiglia di cui all’art. 1176 cc, che, purtuttavia, non è quella che è d’uso impiegare nella custodia delle cose proprie ma quella più intensa utilizzata per la custodia delle cose altrui, costituendo, per l’appunto, un obbligo la cui violazione è meno rigorosa se il deposito è gratuito.
Quindi, nel caso in cui il depositante lamenti che la cosa depositata abbia subito danni durante il deposito, ha solo l’onere di provare l’avvenuta consegna ed i danni subiti, dovendosi presumere che la cosa sia stata consegnata in buone condizioni, mentre è onere del depositario dimostrare che i deterioramenti o/e avarie siano da attribuirsi a cause esterne od alla natura stessa del bene, oppure che la consegna si iscriva ad un rapporto cui è estranea la responsabilità per custodia, come ad esempio nella mera locazione di spazi (v. Cass. 11/06/2008 n° 15490 e Cass. 27/03/2009 n° 7529).
Nel caso in cui la conservazione degli embrioni venga qualificata come parte del contratto di fecondazione assistita e dunque un contratto d’opera professionale o prestazione di servizi si ha sempre l’obbligo giuridico di custodire gli embrioni a partire dalla consegna degli stessi.
Tale obbligo si presenta nel contratto di appalto di servizi, o di opera professionale, in collegamento strumentale alla prestazione di assistenza medica alla procreazione, mentre nel contratto di deposito la custodia ha carattere essenziale, qualificandosi come la causa del contratto stesso.
Le norme vigenti non descrivono l’obbligo di custodia nei suoi contenuti concreti: esso è definibile come quel comportamento conforme al modello astratto della c.d. “diligenza del buon padre di famiglia” (art. 1768 Cod. civ.).
Per definire il contenuto dell’obbligo di custodia, si deve considerare che la crioconservazione dei gameti ha sempre per oggetto beni infungibili, facilmente deperibili, e risponde allo scopo di una futura procreazione medicalmente assistita (con l’attributo “infungibile” il diritto vigente definisce il bene che non è sostituibile o intercambiabile con altro dello stesso genere).
Quindi, nella fattispecie in esame, il generico obbligo di custodia deve essere integrato dagli obblighi di conservazione e di cautela. Infatti i gameti, non solo devono essere “restituiti” al legittimo titolare, ma devono anche essere nelle stesse condizioni in cui furono affidati e possibilmente “idonei” al raggiungimento dello scopo previsto.
